PARTE 2ª QUERELLA CASO AFINSA, CONTRA D. FRANCISCO JAVIER BAQUER MARTIN, MAGISTRADO MERCANTIL

Cada una de las sentencias más arriba citadas, y por él ignoradas, establece que la actividad de comercialización e intermediación en la compra venta de bienes tangibles y de colección, estaba perfectamente regulada por Ley, y en base al referido artículo 25.1 de la CE. “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”, y

La legislación vigente en aquel momento era la correspondiente a la Disposición Adicional IV de la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectivas, (4 de noviembre de 2003), tal y como ha quedado acreditado y ratificado mediante numerosas sentencias, provenientes no solo de las diferentes Salas de la Audiencia Provincial, incluyendo la de Madrid, sino también de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sobre las que nos referiremos y aportaremos datos más adelante.

Las actuaciones arbitrarias del querellado han vulnerado igualmente el principio de seguridad jurídica, garantizado por la Constitución Española, que reza así: “la seguridad jurídica garantizada en el art. 9.3 CE significa que todos, tanto los poderes públicos como los ciudadanos, sepan a qué atenerse, lo cual supone por un lado un conocimiento cierto de las leyes vigentes y, por otro, una cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que en ella se definen. Esas dos circunstancias, certeza y estabilidad, deben coexistir en un estado de Derecho”.

DECIMO CUARTO.- A mayor abundamiento, y siempre refiriéndonos a la existencia fehaciente de pronunciamientos y sentencias contrarias a las tesis sostenidas por el Magistrado-Juez Vaquer Martín cabe destacar, además de las anteriormente citadas y relativas a numerosos informes de organismos e instituciones de ámbito económico, financiero y monetario de la Administración Pública, que se pronuncian en el mismo sentido en que lo hacen las diferentes Salas de la Audiencia Provincial, que el 24 de marzo de 2008 la entonces Vicepresidenta primera del Gobierno, Doña Maria Teresa Fernández de la Vega, firma una Orden Ministerial en la que, de manera tajante, se pronuncia, entre otros, en los siguientes términos:

“1. Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe profesionalmente, llevada a cabo por cualquier persona física o jurídica que consista en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada.

Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte, antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad.

Para continuar diciendo que:

En las actuaciones inspectoras desarrolladas con anterioridad al año 2003 (…)

(…) La actividad de venta de sellos en ningún caso puede calificarse como de captación de ahorro público en el sentido empleado por el antiguo artículo 26 bis de la LMV, y por ende, no quedaría sujeta a la normativa del mercado de valores, por más que se incluya en el clausulado del contrato un pacto de recompra, pacto que ni desnaturaliza la figura contractual, ni cambia la naturaleza de la propia actividad trocándola en actividad financiera.

No estamos en presencia de una captación pública de ahorro, toda vez que en dicha actividad es ese ahorro el objeto directo del contrato, en la entrega inicial y en su posterior restitución, instrumentada jurídicamente esa transferencia en formas diversas, pero sin que exista nada distinto de ese ahorro que se transfiere o se materializa en valores diversos. En el caso analizado no hay esa captación de ahorro, sino que el dinero es la contraprestación en que se materializa el precio en el contrato bilateral de compraventa, y que se entrega, por exigencia del carácter sinalagmático de la misma, a cambio de una cosa cierta que constituye su objeto: los sellos.

DECIMO QUINTO.- Pues bien, a pesar de tan contundentes informes, sentencias y pronunciamientos, el 3 de noviembre de 2008, se publica el fallo sobre el Incidente Concursal de AFINSA dictado por el Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, en el que el querellado no varía un ápice su tesis por cuanto que mantiene su posición arbitraria y contumaz, y sentencia que AFINSA realizó una actividad financiera de captación de ahorros de sus clientes.

Y lo hace a sabiendas de la existencia de las diferentes sentencias, en un alarde de abuso de Autoridad y osadía inexcusables y contradiciendo esta vez, no solo los pronunciamientos de las diferentes Salas de la Audiencia Provincial arriba citadas, sino también los del propio Gobierno Central, tal y como quedan recogidos en la citada Orden Ministerial, de 24 de marzo de 2008. 

Anexamos, como documento nº 4, copia de dicha Orden Ministerial.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Y así, en los razonamientos jurídicos expuestos en su peregrina tesis, se explaya el querellado en los Antecedentes de Hecho, Apdo. Octavo de la citada sentencia, sosteniendo que “De la prueba practicada y de una valoración racional y conjunta de la misma, aparece acreditado y así se declara expresamente probado: 1.- que la entidad mercantil Afinsa Bienes Tangibles, desde 1980 hasta 2006, ha venido realizando captaciones de ahorro de cientos de miles de inversores, tanto mediante aportaciones únicas como periódicas; 2.- que a cambio de la entrega temporal de tales cantidades de dinero por los ahorradores a favor de Afinsa Bienes Tangibles, S.A., ésta remuneraba a los aquellos (sic) con un porcentaje prefijado en concepto de retribución; 3.- que para la fijación de la inversión de los ahorradores individuales y su remuneración contractual, se usaba el valor referencial de catálogo de lotes filatélicos propiedad de Afinsa, S.A. y adjudicados como subyacente a dichos contratos; 4.- que no ha podido acreditarse que Afinsa Bienes Tangibles, S.A. intermediara en la venta a terceros de los lotes filatélicos adjudicados a cada contrato - mandato de venta - ni que adquiriera para sí por cuenta de tercero; 5.- que, por el contrario, ha resultado acreditado que Afinsa, S.A., de modo automático y universal, reintegraba a los cientos de miles de inversores su aportación de numerario y la retribución pactada previamente, afirmando optar por una denominada "recompra"; 6.- que la voluntad real de los inversores era la obtención de una remuneración a cambio de la privación temporal - mediante cesión a Afinsa, S.A. - de sus ahorros, careciendo - en una enorme generalidad de los casos - de conocimientos filatélicos; 7.- que la real voluntad contractual de Afinsa, S.A., descartada la intermediación, era la retribución del dinero adquirido y recibido con un porcentaje fijado contractualmente de antemano; 8.- que los lotes filatélicos eran y son propiedad de Afinsa, S.A., siendo adquiridos por ésta en el mercado filatélico nacional e internacional por un precio que oscilaba entre el 15% y el 50% de su valor de catálogo filatélico, siendo adjudicados a los inversores por el 100% de su valor catalogado, llegando a acumular 150 millones de sellos en 25 años, sin que los mismos retornaran - salvo contadísimos casos - al mercado nacional o internacional; 9.- que el riesgo y ventura en la variación del valor de mercado de los lotes filatélicos respecto al referencial de catálogo "Brookman" y "Brookman Europa", permanecía, de modo íntegro y en la universalidad de los contratos, durante toda la vigencia del contrato, en el patrimonio de Afinsa, S.A., quien retribuía a los inversores con la remuneración contractual fija pactada; 10.- que la calidad de la filatelia adquirida por Afinsa, S.A. era escasa, apareciendo conformada - en su generalidad y salvo excepciones - por sellos sueltos, por colecciones incompletas y por sellos no dotados de las notas de escasez y demanda en el mercado, lo que dificulta su venta y disminuye su valor en el mercado; 11.- que los catálogos utilizados por Afinsa, S.A. para la catalogación de la filatelia y la determinación de su valor contractual, llamados "Brookman" y "Brookman Europa", eran poco conocidos y utilizados en el mercado nacional e internacional de filatelia, siendo - en general - sus precios algo más altos que en otros catálogos, pero no sustanciales tales diferencias, así como absolutamente desconocidos para personas no expertas o aficionadas a la filatelia y su coleccionismo”

DECIMO OCTAVO.- Acotando lo anterior, destacar que, en aras a justificar su tesis sobre la naturaleza financiera de la actividad de AFINSA, el querellado llega a realizar un asombroso alarde de interpretación y atribución de intenciones en cuanto al motivo primigenio que subyacía en el acto de la firma de los contratos entre AFINSA y sus 190.022 clientes.

Así, y entre otras, el Magistrado-Juez Vaquer Martín, llega a hacer afirmaciones del siguiente tenor:

(…)que la voluntad real de los inversores era la obtención de una remuneración a cambio de la privación temporal - mediante cesión a Afinsa, S.A. - de sus ahorros, careciendo - en una enorme generalidad de los casos - de conocimientos filatélicos; 7.- que la real voluntad contractual de Afinsa, S.A., descartada la intermediación, era la retribución del dinero adquirido y recibido con un porcentaje fijado contractualmente de antemano

remachando en otra parte de la sentencia que:

(…)“la real intención de los inversores y de la concursada corroborada por actos coetáneos y posteriores en la absoluta mayoría de los contratos, era la cesión a plazo de numerario” (pág. 21 ).

Llegando a alcanzar cotas inimaginables en su paroxismo de interpretación jurídica “sui géneris” cuando, para afianzar todo lo anterior, incluso desestima la circunstancia de que 

(…) formalmente se realizara un pacto de “gestión de venta” o un “pacto de recompra” y que en excepcionales supuestos la filatelia estuviera en poder de los inversores hasta el abono del principal e intereses remuneratorios” (…), (pág.21).

Y todo esto, porque, según el querellado:

(…) tal transmisión de la posesión o propiedad de los sellos responde a una mera garantía de la inversión, a semejanza (sic) de las operaciones financieras denominadas “repos” (siglas en inglés de repurchase agreement), donde el bien recae sobre valores emitidos por entidades financieras públicas o privadas (pág.21)

DECIMO NOVENO.- Al no tener en cuenta las sentencias dictadas por las diferentes Salas de la Audiencia Provincial, y hacer prevalecer su tesis, con esta sentencia el Magistrado-Juez Vaquer Martín dictaba, a sabiendas, una resolución injusta, por cuanto que, tal y como ya hemos señalado de manera reiterada en apartados anteriores, existían suficientes sentencias y pronunciamientos, algunos de ellos provenientes de un órgano jurisdiccional superior al que pertenece el querellado, que avalaban, sin ningún género de dudas, la naturaleza mercantil de la actividad desarrollada por AFINSA y, por extensión, la naturaleza mercantil y la legalidad de los contratos celebrados entre AFINSA y sus clientes.

Anexamos, como documento nº 5, copia de dicha sentencia

VIGÉSIMO.- Ante semejantes pronunciamientos y a modo de indicio de culpabilidad en la conducta del querellado, en cuanto a que dictaba esta sentencia a sabiendas de era injusta, y por lo tanto no conforme a Derecho, cabe indicar que, a pesar de que la sentencia por él dictada determinase que los contratos eran, en realidad, un mero subyacente, y que la filatelia era propiedad de AFINSA, y no de sus clientes:

1. El querellado no resolvió dichos contratos, con lo cual, a día de hoy, los tres documentos contractuales celebrados entre AFINSA y sus clientes, son válidos, lícitos y están vigentes como tal, en su calidad de contratos mercantiles.

2. En ningún momento ordenó a los clientes que conservaban la filatelia en su poder, la devolución de la misma, tal y como hubiera sido preceptivo de haber sido los sellos propiedad de AFINSA, y no de sus clientes, tal y como dicta en su sentencia.

3. Aquellos clientes que en su día decidieron libremente no ejercer su derecho a dejar en depósito sus lotes filatélicos, haciendo valer con ello el segundo contrato suscrito con AFINSA, el llamado “contrato de depósito”, a día de hoy conservan en su poder los lotes filatélicos que son de su legítima propiedad.

En el supuesto en que se considerase la ineficacia de algunos contratos por inválidos, en particular los llamados “simulados”, tendríamos que los mismos serían nulos al momento, sin embargo:

4.- El hecho –repetimos- de que ninguno de los tres contratos celebrados entre AFINSA y sus 190.022 clientes haya sido resuelto, invalidado o declarado nulo, y que la filatelia, objeto de la inversión como bien tangible, esté en poder de algunos clientes inversores, en su calidad de legítimos propietarios de la misma, no hace sino acreditar y ratificar la naturaleza mercantil de los contratos de AFINSA. Y eso, el querellado, lo sabe.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El 23 de noviembre de 2009, y tras haber rechazado los incidentes concursales presentados por AFINSA así como las impugnaciones llevadas a cabo por algunos despachos de abogados, en las que los letrados recurrían la sentencia del Magistrado-Juez D. Francisco Javier Vaquer Martín, éste acuerda la apertura de la fase de liquidación.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Tan solo 4 días después de haber sido acordada la apertura de la fase de liquidación por el querellado, es decir: el 27 de Noviembre de 2009, se produce un hecho que ratifica y agrava aún más sus actuaciones, por cuanto que eleva las mismas a la comisión de un presunto delito de prevaricación con dolo.

Y ello es así, desde el momento y hora en que con esa misma fecha de 27 de Noviembre de 2009 la Audiencia Provincial de Pontevedra dicta la sentencia con Nº 68/2009, cuya procedencia de origen viene de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 0001259/2007, en cuyo APARTADO SEGUNDO, aparece perfectamente recogida y ratificada, una vez más, la naturaleza mercantil de los contratos de Afinsa y de la actividad llevada a cabo por la compañía, con la rotundidad de lo que trasladamos a continuación.

“SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 2º y 392 del Código Penal del que resulta responsable criminal como autor, artículos 27 y 28 del Código Penal , X , al elaborar cuatro documentos enteramente falsos, al no responder a la realidad de los contratos mercantiles de inversión y depósito de valores filatélicos (los propios contratos se remiten a la regulación contenida en el Código de Comercio) que aparentaban documentar para engañar a X).

VIGÉSIMO CUARTO.- La misma sentencia recoge en sus apartados a) y b), punto PRIMERO, FUNDAMENTOS DE DERECHO, testimonial de los administradores concursales nombrados en el Concurso Afinsa, viniendo para ello a decir que:

(…)

a) Los contratos aparecen redactados en hojas en cuyo pie aparece el antiguo domicilio social de la entidad (en la calle Lagasca de Madrid), cuando en los contratos auténticos correspondientes al momento de los hechos en todos los documentos aparecía el domicilio social (en la calle Génova), no usándose ya documentos con el domicilio antiguo (cambio del domicilio social que se corrobora con el examen de las copias de los contratos auténticos elaborados por Afinsa remitidos por la administración concursal de la entidad, unidos a los folios 204 a 257, que permite comprobar cómo en los contratos de los años 2003 y 2004 aparece como domicilio social la calle Lagasca mientras que en los del año 2005 consta ya el domicilio de la calle Génova);

b) Los contratos carecen de firma en todas sus hojas del representante legal de Afinsa, la cual si aparecería en los contratos auténticos (lo que se corrobora con el examen de las copias de los contratos auténticos elaborados por Afinsa remitidos por la administración concursal de la entidad, unidos a los folios 204 a 257, que permite comprobar cómo en los contratos de los años 2003 y 2004 aparece como domicilio social la calle Lagasca mientras que en los del año 2005 consta ya el domicilio de la calle Génova), (…)

para añadir más adelante, en otro apartado, dentro del mismo punto PRIMERO, que :

(…)

La certificación de la administración concursal de Afinsa (folios 23 y 257) indica que en los archivos de la sociedad no aparece operación alguna con X (léase aquí nombre de la demandante)

Anexamos, como documento nº 6, copia de dicha sentencia

VIGÉSIMO QUINTO.-Puesto que las actuaciones relativas a esta sentencia, tuvieron lugar en las fechas en las que el Magistrado-Juez Vaquer Martín estaba al frente del Concurso AFINSA, el fehaciente conocimiento de la misma convierte las actuaciones del querellado susceptibles de comisión de un delito meridianamente claro de prevaricación con dolo, en cuanto a que, siendo conocedor de los pronunciamientos recogidos en dicha sentencia, y a pesar de ellos, continuó manteniendo su pertinaz tesis sobre la naturaleza financiera de los contratos de AFINSA y dictando resoluciones injustas, a sabiendas de que lo eran.

VIGÉSIMO SEXTO.- Pero esto no es todo, En el transcurso de los meses, habrían de venir todavía más sentencias; todas ellas contrarias a las tesis del querellado, y todas ellas de especial significado y relevancia en la exposición de motivos que dan lugar a la interposición de la presente querella.

Así, con fecha posterior al Auto de Liquidación, el 5 de febrero de 2010, la Sección 3ª bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dicta sentencia en el recurso 93/2008, en relación con las diferentes querellas por responsabilidad patrimonial contra el Estado, planteadas por diferentes despachos de abogados, en representación de los clientes perjudicados.