PARTE 3ª QUERELLA CASO AFINSA CONTRA D. FRANCISCO JAVIER BAQUER MARTIN, MAGISTRADO MERCANTIL

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- De esta sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, interesa destacar lo siguiente:

La sentencia resolvía exclusivamente el recurso contencioso-administrativo nº 93/2008 interpuesto por afectados de Fórum Filatélico, S.A. pero anticipaba el criterio que posteriormente mantendría la Audiencia Nacional sobre las futuras reclamaciones que resultarían como consecuencia de los sucesivos recursos que presumiblemente irían llegando a la Sala, ya fueran los recurrentes clientes de Forum o de AFINSA.

A este respecto, la sentencia declara:

“Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sellos y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta, fuera la captación de fondos reembolsables del público, siendo obligado recordar, en este punto, que los contratos mercantiles han de interpretarse en sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera”.

Llegados a este punto, interesa destacar que, basándose las sucesivas sentencias en el argumento fundamental de la de 5 de Febrero de 2010, que tiene que ver con la naturaleza de la actividad desarrollada por AFINSA, todos los recursos que han llegado a la Audiencia Nacional se han resuelto, efectivamente, de la misma manera.

Anexamos, como documento nº 7, copia de dicha sentencia

VIGÉSIMO OCTAVO.- A pesar de que este pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se añade a la larga lista de sentencias y pronunciamientos anteriormente citados, y a sabiendas el querellado de que todos ellos son contrarios a su tesis, no ceja en su contumaz empeño liquidador y sigue adelante con el Auto de Liquidación.

Así, el 20 de abril de 2010, el Magistrado-Juez Don Francisco Javier Vaquer Martín, solicita a la administración concursal el Informe de Liquidación, documento que ésta presenta el 22 de junio de 2010, con una propuesta de pago.

VIGÉSIMO NOVENO.- Pero aún hay más. Dos sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28 de 12 de marzo de 2010 (sentencia nº 69/2010) y de 16 de julio de 2010 (sentencia nº 184/2010), entre otras, mantienen igualmente el criterio de la naturaleza mercantil y no financiera de los contratos celebrados entre Fórum Filatélico y sus clientes,

Antes de seguir avanzando destacar que, si bien, tal y como hemos señalado, las referidas sentencias son relativas a FORUM FILATËLICO, no es menos cierto que, en lo que se refiere a fijar la mecánica de las dos empresas, los pronunciamientos que vamos conociendo sobre FORUM están resultando ser de igual aplicación a AFINSA.

Partiendo de esa premisa, reproducimos a continuación el FUNDAMENTO DERECHO QUINTO (págs. 5 y 6) de la citada sentencia de 12 de Marzo de 2010 (sentencia nº 69/2010) de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se dice textualmente:

La mecánica de FORUM, con independencia del juicio que pueda merecer la gestión empresarial de que fue objeto esta entidad, tarea que no incumbe acometer en esta pieza concursal, respondía, sin embargo, a otro tipo de operación mercantil, inicialmente atípica (integrada por un serie de negocios jurídicos en los que subyacía una causa contractual -artículos 1274 y 1277 del C. Civil - verdadera y lícita, que no resulta empañada ni por la constitución, en la mayor parte de los casos, pero no en todos, de un depósito de los sellos simultáneo a la entrega, ni por la finalidad inherente al compromiso de recompra de poder obtener así una futura ganancia vía incremento patrimonial), luego parcialmente contemplada en la ley (disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 ) y ahora finalmente regulada, aunque lo fuera con vistas a futuro, como operación no financiera, por la Ley 43/2007, de 13 de diciembre , de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (BOE de 14 de diciembre de 2007) que contempla las relaciones jurídicas entre los consumidores y usuarios y las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes (entre ellos los sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales) con oferta de devolución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de ese importe.

El mismo pasaje es reproducido textualmente en la sentencia de 16 de Julio de 2010 (sentencia nº 184/2010), páginas 5 y 6, del mismo órgano judicial.

Anexamos, como documento nº 8, copia de dichas sentencias.

TRIGÉSIMO.- El 9 de diciembre de 2010, resulta ser la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª del Tribunal Supremo, nada más y nada menos, la que se pronuncie mediante sentencia, a la que sigue una segunda, igualmente dictada por el Alto Tribunal, el 13 de diciembre de 2010.

En ambas se califican los contratos suscritos entre AFINSA y sus clientes como mercantiles.

Así, en la sentencia reseñada de 13 de diciembre de 2010 que reproduce a su vez el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO de la de 9 de Diciembre de 2010, en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, (pag. 30), se dice textualmente lo siguiente:

“FORUM Y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma”, añadiendo más adelante (p.31):

“…los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasiva en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudiera a su vez realizar operaciones sin perjuicios del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar”.

Con estas dos sentencias que ratifican una y otra vez, la naturaleza mercantil de AFINSA - a las que cabe añadir las numerosas sentencias que se han ido conociendo a lo largo de estos últimos meses- la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo rechaza la tesis de la naturaleza financiera y del depósito irregular sostenida por el Magistrado-Juez Don Francisco Javier Vaquer Martín, en sentencia 820/2008 del Juzgado de lo mercantil nº 6.

Anexamos, como documento nº 9, copia de la sentencia de 13 de diciembre de 2010, del Tribunal Supremo.